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Les enfants bâtards du droit civil et de la charia - +

Habib M. Sayah – L’introduction de dispositions d’origine religieuse dans le droit civil d’un Etat pose au juriste des problèmes insolvables, les rendant inapplicables, du moins là où l’on s’astreint à appliquer le droit avec rigueur et méthode, dans le souci du juste ; et cela crée par là même une forte insécurité juridique.

Outre le problème – inhérent à l’éventuelle nature religieuse des dispositions législatives – lié à l’injustice née de l’application à tous les justiciables des règles issues d’une foi qu’ils ne partagent pas forcément, se pose l’épineuse question de l’applicabilité des normes de source religieuse.

Pour illustrer le parasitisme exercé par les influences religieuses dans un droit moderne, le droit tunisien contient de parfaits exemples. La Tunisie a en effet purgé, dès son indépendance en 1956, sa législation de quasiment toutes les interférences religieuses pour se doter d’un droit moderne et laïc.

Les réformes menées furent remarquables à bien des égards. Le lendemain de son indépendance, avant même de se doter d’une Constitution, le jeune Etat tunisien a adopté en 1956 un Code du Statut Personnel sous l’impulsion de Bourguiba, parallèlement à la suppression des tribunaux religieux, tant islamiques que rabbiniques et à l’interdiction du voile dans les écoles.

Par l’adoption de cette institution, la Tunisie a reconnu à la femme un niveau de droits que l’ensemble des pays arabes sont à des lieues d’atteindre encore aujourd’hui, mais surtout des droits que même la femme occidentale a tardé à se voir reconnaitre. En effet, l’égalité de droits entre l’homme et la femme a été proclamée dès 1956. Le Code du Statut Personnel de 1956 a également aboli la polygamie, interdit la répudiation et créé le divorce par consentement mutuel (en France : 1975). Ce même Code du Statut Personnel a assuré l’égalité des époux dans la contribution des charges de la famille (en France : 1976),  ainsi que l’abolition des pouvoirs d’administration du mari à l’égard des biens de sa femme, tandis que la femme française a du attendre 1965 pour pouvoir gérer ses biens, ouvrir un compte en banque et travailler sans obtenir l’autorisation préalable de son époux. Par la suite, la loi du 1er juillet 1965 a autorisé l’avortement, tant pour raisons sociales que médicales, avancée qui ne pénètrera en France qu’avec la loi Weil de 1975, année où la France a également supprimé le droit accordé au mari de contrôler la correspondance de son épouse.

Malgré cette entreprise de laïcisation, des stigmates de l’ancien droit qui avait cours jusqu’à l’extinction du Protectorat français ont subsisté. Ces cicatrices au milieu d’un droit essentiellement laïc – coquetelle explosif – écorchent le droit des successions, toujours plus favorable au mâle, mais aussi, et de manière plutôt insolite, le droit des contrats.

En effet, l’Article 575 du Code des Obligations et des Contrats dispose ainsi : « Est nulle entre musulmans la vente de choses déclarées impures par la loi religieuse. »

La nullité de la vente

Avant d’analyser les conditions d’application de ce texte, il convient de nous intéresser à la sanction qu’il propose afin de bien la garder à l’esprit au cours des développements qui vont suivre.

L’emploi de la formule « Est nulle […] la vente de choses » nous indique que ce texte de loi permet à un juge, auquel revient l’interprétation de cette disposition, de déclarer nul un contrat de vente librement consenti et conclu entre deux personnes privées. Il s’agit d’une décision grave consistant à nier la liberté et la responsabilité de justiciables qui ont formulé un consentement éclairé. L’impact patrimonial d’une nullité peut être considérable étant donné que la nullité agit rétroactivement et suppose, parfois bien après la conclusion du contrat, que l’acheteur restitue la chose achetée et que le vendeur restitue la somme perçue.

Bref, l’application de ce texte dont la compréhension peut paraître simple, se révèle périlleuse, du fait des nombreuses ambiguïtés qui apparaissent à celui qui y regarde de près.

Les choses déclarées impures par la loi religieuse

A première vue, il peut paraître aisé même au profane de déterminer ce que l’Islam rend licite et ce qu’il interdit. Tout le monde sait, par exemple, que la consommation de porc est interdite pour les musulmans. Or, le Coran, à l’instar de la Bible, est un texte d’une extrême complexité. Il semble impossible de parvenir à un consensus fondé sur une lecture juridique du Coran et de déclarer avec certitude que telle chose est interdite et que telle autre chose ne l’est pas. Pourtant, l’application d’une loi nécessite une clarté suffisante et ne doit pas laisser place à l’incertitude, chose loin d’être évidente lorsque la religion s’ingère dans le Droit.

Revenons donc à l’Article 575. Ce texte cite comme source d’interdiction « la loi religieuse ». Que faut-il entendre par « loi religieuse » ? Cette question controversée est de nature à faire peser le doute sur l’applicabilité de ce texte. En effet, les avis des différents théologiens et jurisconsultes musulmans divergent de manière antagoniste à ce sujet. Certains auteurs considèrent que seul le Coran est une source normative. D’autres théologiens affirment que, dans la détermination des droits et obligations religieux du musulman, doivent être pris en compte non seulement le Coran, mais également les Hadith (témoignages sur la vie du prophète). Parmi ces penseurs, de vives controverses persistent sur la question de savoir si l’on doit admettre l’authenticité de tous les Hadith, le corpus de règles considérées comme véridiques s’élargissant et se rétrécissant d’un auteur à l’autre. Alors, pour l’interprétation de l’Article 575, doit-on prendre en compte le Coran seul ou bien doit-on inclure les règles issues de Hadith ? Et si le Hadith est pris en compte, quels sont les Hadith que l’on devrait considérer comme authentiques, sachant que plusieurs Hadith sont contradictoires ? D’autres courants doctrinaux considèrent – sans doute à tort – que des autorités religieuses humaines sont investies d’un pouvoir normatif. Doit-on donc inclure les avis des jurisconsultes, muftis, mollahs et autres ayatollahs parmi les sources de « la loi religieuse » ?

D’autres auteurs encore, comme Mohamed Talbi, estiment qu’il n’y a pas d’obligation stricte en Islam, le Coran se définissant comme une simple guidance (hudân) laissant un espace considérable au libre-choix  et au libre-arbitre de l’homme.

Abstraction faite de la périlleuse question du choix des sources, se pose la question centrale de savoir ce qui est « déclaré impur ». A des fins de simplification, écartons l’hypothèse d’une « loi religieuse-corpus » qui contiendrait les Hadith et toutes leurs contradictions et considérons uniquement le Coran. Mais même en ayant réduit les sources au minimum, le problème de l’interprétation n’est toujours pas résolu. Pour illustrer cette difficulté, nous pouvons prendre l’exemple du vin. En effet l’illicéité de sa consommation, bien qu’apparemment communément admise, demeure l’objet de controverses. Le verset 67 de la Sourate des Abeilles (Al Nahl) cite le vin, au même titre que la figue, la datte et le miel parmi les bienfaits que Dieu a répandus sur Terre et semble conseiller sa consommation :

« Et des fruits du palmier et de la vigne vous tirez une boisson enivrante et d’excellents aliments. Il y a là une leçon pour ceux qui raisonnent. »

Ce verset dont l’authenticité n’a jamais été mise en doute, mais dont les intégristes font curieusement abstraction, semble indiquer clairement que la consommation du vin est bénéfique, le plaçant parmi les bienfaits terrestres, ceux-là même qu’Allah a qualifiés plus haut de « dons du Seigneur ». Quelques versets plus bas, il est indiqué que des rivières de vin couleront dans le Paradis, avant de préciser que Dieu « interdit seulement la bête morte, le sang, la viande de porc, ainsi que celle de tout animal sur lequel on aura invoqué un autre nom que Celui de Dieu », pour ajouter enfin : « Ne dites pas ceci est licite, et ceci est illicite », enjoignant ainsi le croyant à se borner à considérer les bienfaits précédemment cités (dont le vin) comme licites et seules les viandes énumérées comme illicites, sans pouvoir rien y ajouter. Pourtant, sont nombreux les musulmans qui considèrent, à tort ou à raison, la consommation de vin comme interdite. Dans d’autres sourates, le Coran, sans nier les bienfaits du vins, avertit les croyants de ses méfaits pour conclure « écartez-vous-en, afin que vous réussissiez » (Coran, 2 : 219). Doit-on considérer le vin comme une « chose déclarée impure par la loi religieuse » ? La réponse n’est pas évidente, mais quand bien même serait-elle positive, il convient de s’interroger sur la légitimité qu’il y aurait à annuler la vente d’une chose impure mais que le Coran se refuse tout de même d’interdire.

Entre musulmans…

L’autre grande problématique soulevée par l’Article 575 est celle de l’identification des personnes sujettes à l’interdiction qui y est posée. A qui appliquer ce texte ? L’article s’applique aux ventes conclues « entre musulmans ».  Encore une fois, ce qui peut sembler à première vue limpide n’est pas sans soulever d’inextricables difficultés. Doit-on interpréter ces termes de manière stricte ou bien de manière extensive ? La première option conduit à considérer que ne sont visées que les ventes conclues entre deux musulmans, tandis que la seconde interprétation consisterait à considérer valables les ventes de « choses déclarées impures » ayant lieu entre un musulman et un non-musulman. Abdallah ne peut donc vendre à Mohamed un saucisson, mais peut-il le vendre à Jacques ? Et si c’était Jacques qui souhaitait vendre un jambon de porc à notre ami Abdallah ? L’interdiction est-elle à double sens ou à sens unique, à supposer qu’elle s’applique aux contrats où l’une des parties n’est pas musulmane ?

Mais d’abord, qu’est-ce qu’un musulman ? Qui la loi doit-elle considérer comme étant musulman ? Suffit-il de s’appeler Mohamed ou Aïcha pour être considéré comme musulman ? Le juge va-t-il se contenter de l’apparence ? On peut également se demander si l’islamité est un statut qui se transmettrait par hérédité. Serait alors présumé musulman tout tunisien de parents musulmans. Ou bien y a-t-il une présomption d’islamité liée à la nationalité tunisienne ? Cette option peut sembler envisageable par le juge étant donné que la Constitution de la République Tunisienne de 1959 affirmait en son Article 1er que « La Tunisie est un Etat libre, indépendant et souverain ; sa religion est l’Islam » – cette disposition allant probablement être maintenue dans la nouvelle constitution. On peut également se demander si cette présomption serait irréfragable ou bien une présomption simple qui pourrait être renversée par la preuve contraire. Il semble également légitime de se demander si la religion est simplement une question de foi ? Si Mohamed refusait d’embrasser la religion de ses parents et se déclarait athée, grec orthodoxe, agnostique ou encore raélien, pourrait-il alors échapper à l’application de l’Article 575 ?

Par ailleurs, la pratique commerciale nous montre que de très nombreuses ventes ont lieu entre des personnes physiques, mais font également intervenir des personnes morales, telles que les sociétés commerciales. Doit-on appliquer l’article 575 aux ventes de « choses (prétendument) déclarées impures par la loi religieuse » conclues avec une personne morale ? Autrement dit, les personnes morales ont-elles une religion ?

Imaginons que l’alcool est déclaré impur donc interdit à la vente au titre de l’Article 575. Si Mohamed, personne physique de confession musulmane, achetait comme bon nombre de tunisiens, une caisse de Vin de Mornag chez Monoprix Tunisie Société Anonyme, qu’en serait-il ? Pour l’application de l’Article 575, la religion de quelle personne doit-on prendre en compte pour déterminer si le cocontractant de Mohamed est ou non musulman ? Si Monoprix n’a pas de religion, faut-il prendre en compte la confession de l’employé de magasin qui tend à Mohamed quelques bouteilles de vin en échange d’une poignée de Dinars ? Or, ce n’est pas l’employé qui est partie au contrat mais bien Monoprix Tunisie, personne morale. Il faudrait donc tenir compte de la religion de Monoprix. « La religion de Monoprix, c’est l’argent ! » disait l’autre… Mais – plus sérieusement -, si l’on devait déterminer la religion de la société Monoprix Tunisie, devrait-on considérer que Monoprix est une personne morale musulmane du fait de sa nationalité tunisienne ? Ou bien faudrait-il affiner l’analyse en s’interrogeant sur la religion de son dirigeant social, le PDG Mohamed Ali Mabrouk ? Ou alors faudrait-il aller encore plus loin en tenant compte de la confession des membres du Conseil d’administration voire des actionnaires majoritaires ?

En tous cas, si Mohamed achetait sa Celtia ou son Bou Argoub dans les magasins de l’Etat (personne morale qui a longtemps bénéficié d’un monopole sur la vente d’alcool), la vente serait sans doute nulle car conclue « entre musulmans » puisque « sa religion est l’Islam », dixit la Constitution !

Heureusement pour notre ami Mohamed qui continue à rendre hommage à Bacchus dans la crainte d’Allah, l’Article 575 n’est pratiquement pas appliqué, sauf peut-être de manière marginale, car la liste des problèmes liés à son application et que nous venons de dresser serait un enfer tant pour l’avocat  que pour le justiciable et le magistrat. L’exemple de l’Article 575 du Code tunisien des Obligations et des Contrats illustre les situations absurdes et bâtardes qu’est susceptible d’engendrer le mariage qui unirait le droit civil laïc et le droit religieux, et qui ne serait sans doute pas un mariage de raison. La réponse à cette question est d’autant plus pressante que Hamadi Jebali, alors secrétaire général et porte-parole d’Ennahdha, avait affirmé dans un entretien accordé en février 2011 au magazine Réalités que la démocratie tunisienne devait se placer à l’intérieur des limites de ce qui est « licite » selon la Charia.

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