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Comment garantir de manière efficace le respect de la liberté dans la Constitution ? (1/2) - +

Habib Sayah – Depuis la deuxième moitié du XXe siècle, notamment avec l’adoption de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme par l’Assemblée générale de l’ONU en 1946, la garantie du respect des droits humains et des libertés fondamentales a été affirmée  avec force à travers le globe. Ainsi, rares sont les nations qui ont échappé à l’inscription des droits de l’Homme dans leur constitution ou dans leur législation nationale. A compter des années 1990, les déclarations de droits ont connu un renouveau fantastique et on a même vu l’adoption d’une Charte arabe des droits de l’Homme, qui garantit de manière avant-gardiste le respect de droits tels que les droits bioéthiques. Et c’est sans le moindre doute que nous pouvons affirmer aujourd’hui que la Tunisie post-révolution ne sera pas en reste. Dans la nouvelle constitution figurera certainement une belle et pompeuse énumération de droits et libertés que l’Etat s’engagera à respecter. Néanmoins, plusieurs raisons peuvent nous conduire à nous inquiéter de la fermeté avec laquelle la liberté sera garantie, car les déclarations de droits aussi belles soient-elles ne sont pas toujours efficaces.

Des droits et libertés garantis « dans les limites fixées par le législateur »

La première inquiétude provient d’une tendance répandue à affirmer des droits au sein d’une constitution pour ensuite préciser que ces droits seront exercés « dans les limites fixées par la loi ». Un exemple éclairant existe dans l’avant-projet de constitution présenté par le Doyen Sadok Belaïd le 12 juillet 2011. En effet, ce projet élaboré par un éminent juriste tunisien est surprenant en ce qu’il use abondamment de ce procédé qui permet de vider la Constitution de toute sa vigueur. Ainsi, quasiment tous les droits fondamentaux sont affirmés dans les premières pages de ce projet constitutionnel, mais ils ne peuvent s’exercer que dans les limites fixées par le législateur : droit de propriété, inviolabilité de la correspondance, liberté de circuler, liberté d’expression, d’opinion, de la presse et de conscience etc.

Que signifie cette mention ? Pour comprendre son incidence, il faut remonter à la théorie de la hiérarchie des normes, systématisée par le juriste autrichien Hans Kelsen. Selon ce principe, toute norme juridique reçoit sa validité de sa conformité à une norme supérieure, le tout dans le cadre d’un ordre juridique hiérarchisé. Dans cet ordre juridique, la circulaire émise par un ministre doit être conforme au décret qui est adopté par le gouvernement ; le décret droit être conforme à la loi votée par le Parlement ; la loi doit être conforme à la Constitution. Ainsi une loi qui contient des dispositions contraires à un principe affirmé par la Constitution ne serait-elle pas valide, elle serait inconstitutionnelle. Il s’ensuit que l’objectif de l’affirmation des droits fondamentaux dans la Constitution est de lier les mains du législateur : en garantissant une liberté dans la Constitution, on interdit au Parlement d’adopter une loi qui contrevient à cette liberté ou qui la limite.

La formule malheureuse employée par le Doyen Belaïd dans son projet constitutionnel offrirait au futur Parlement toute latitude nécessaire pour adopter des lois contraires aux libertés fondamentales. Dire que la Constitution garantit la liberté d’expression, mais qu’il revient au législateur de fixer les limites de cette liberté revient à annuler la garantie constitutionnelle. L’article de la Constitution sur la liberté d’expression ne permettra pas d’annuler une loi liberticide si celle-ci a été adoptée par le législateur. Or, c’est à la Constitution et non au législateur qu’il revient de fixer les limites de la liberté. L’essence du rôle de la Constitution est en réalité de circonscrire les pouvoirs de l’Etat, de définir les frontières entre la sphère publique et la sphère individuelle afin de protéger l’individu contre les abus de l’Etat. Il est donc fondamental d’insister sur le rejet de ce type de formules dans la future constitution afin que les droits et libertés soient gravés dans le marbre de la Constitution et que leur intensité ne change pas au gré des désirs de nos futurs députés et au fil de l’évolution des majorités parlementaires. L’étendue des libertés fondamentales devra être fixée par la Constitution elle-même et l’Assemblée constituante ne doit pas donner de blanc-seing à la future assemblée nationale pour revenir sur les libertés dont nous nous serons emparés, car nous risquons de nous retrouver avec une belle constitution mais elle n’aura concrètement pas le moindre effet. Prenons donc garde car on verrait bien certains partis proposer des formules dangereuses telles que « la Constitution garantit la liberté d’expression dans les limites fixées par le législateur », et d’autres partis acquiescer au nom du consensus mou.

Les « droits à » et les « droits de » : pour une constitution pleinement efficace

Les juristes distinguent entre plusieurs catégories de droits dits « fondamentaux ».

Les « droits de », sont selon Raymond Aron   des droits-libertés : liberté de pensée, liberté de conscience, liberté d’expression, liberté du commerce et de l’industrie, liberté de circuler, liberté d’association, liberté réunion, liberté syndicale, droit de propriété etc.  Ce sont des droits de faire quelque chose : ils garantissent aux individus la liberté d’agir sans que l’Etat ne vienne les entraver. Ils servent à protéger les individus contre la puissance publique et leur inscription dans la Constitution aura pour effet d’empêcher l’Etat de prendre des décisions ou d’adopter des lois qui y sont contraires. Les droits-libertés donc sont en réalité, du point de vue de l’Etat, des interdictions : interdiction de censurer, interdiction de torturer, interdiction e violer la vie privée des citoyens etc.

L’autre type de droits qui a émergé dans les constitutions et dans les textes internationaux du XXe siècle sont les droits-créances, qu’on appelle aussi droits sociaux ou droits de seconde génération. Les droits-créances « confèrent à leur titulaire, non pas un pouvoir de libre option et de libre action contre la société, tenue de lui fournir, pour y satisfaire, des prestations positives impliquant la création de services publics »[1]. Ce sont les « droits à » : un environnement sain, à la santé, à l’éducation, au travail, au logement etc. Alors que les droits-libertés supposent une abstention de l’Etat, qui ne doit pas entraver leur exercice, les droits-créances impliquent une action de l’Etat.

Ainsi, lorsque le Doyen Belaïd affirme « L’Etat garantit à tous d’être promus, dans leur travail, à la catégorie supérieure appropriée », l’on ne doit pas oublier qu’une telle mesure constitutionnelle doit être effective, opposable. Tout salarié devra pouvoir, en vertu de la Constitution, reprocher à l’Etat de ne pas avoir été promu, de l’apprenti-coiffeur à l’ingénieur informatique. L’Etat devra donc s’ingérer dans les relations d’employé-employeur et juger si untel mérite d’avoir été promu au grade de chef de service ou si tel autre méritait d’être chef de chantier alors que son compagnon est resté contremaitre. Un tel contrôle étatique sur les promotions au sein des entreprises serait non seulement absurde (car l’Etat n’est pas forcément compétent pour juger des mérites comparatifs des employés du secteur privé), mais irréalisable. Cette mesure resterait donc lettre morte et ne serait jamais appliquée. De même pour l’inscription du plein emploi (qui ne se décrète pas) dans la Constitution ou pour le droit au logement. Le plein-emploi, l’accès au logement, l’assainissement de l’environnement, la diffusion de la culture sont des objectifs honorables, mais ils ne peuvent être décrétés par la Constitution. Leur réalisation doit être confiée au législateur et au gouvernement, qui, au gré des élections et des changements de majorité, pourront tenter de mettre en œuvre des recettes différentes, en fonction des choix exprimés par les citoyens et en fonction de leurs convictions, car il n’existe aucune pas de recette miracle  en la matière. Mais on ne peut se permettre de faire garantir ces droits-créances par la Constitution car on se doute bien que ce sont des objectifs à réaliser de manière progressive, avec le concours de la société, et il serait absurde de condamner l’Etat si celui-ci ne parvenait pas à annihiler la pollution ou à trouver du travail à chaque chômeur.

L’expérience montre que la constitutionnalisation des droits-créances n’est en réalité qu’un vœu pieu, inapplicable, car ces droits ne peuvent pas être décrétés et qu’ils ne sont pas pleinement réalisables. Ces droits finissent systématiquement par ne pas être appliqués, et cette inapplicabilité infecte, par effet de contagion, les droits-libertés, qui, eux sont totalement réalisables.

Pour mieux comprendre ce mécanisme d’infection, prenons le cas du droit au logement. Si ce droit est garanti par la Constitution, tout citoyen qui aurait des difficultés à se loger pourrait saisir une cour constitutionnelle en vue de condamner l’Etat qui n’aurait pas rempli son devoir. Cette hypothèse fut déjà rencontrée dans plusieurs Etats européens, et la réaction des juges constitutionnels fut d’affaiblir ce droit en l’interprétant. Le juge constitutionnel va donc reconnaitre que la Constitution garantit le droit au logement, mais il va tenter de trouver un moyen de le rendre inapplicable, par exemple en dégageant des conditions qui amoindrissent ce droit. L’interprétation des juges va affaiblir la force des droits constitutionnels pour éviter de les appliquer. Or, si on inscrit des droits-créances irréalisables dans la Constitution on ouvre la porte à cet affaiblissement des normes constitutionnelles. Prenant prétexte de cette possibilité d’interpréter la Constitution de la manière la plus large possible, après s’en être pris aux droits créances, les juges constitutionnels sont susceptibles d’utiliser les mêmes raisonnements interprétatifs pour limiter par la suite l’intensité des droits-libertés, les droits fondamentaux. Ainsi pourrait-on voir dans quelques années une cour constitutionnelle décider que la liberté d’expression est, certes, garantie par la Constitution, mais les juges ajouteront que cette même liberté d’expression ne peut être exercée que si elle n’est pas contraire aux bonnes mœurs ou à l’ordre public. L’article de la Constitution qui garantira la libre-expression n’empêchera pas que l’on condamne un journaliste pour avoir critiqué le gouvernement, ou bien la condamnation d’un artiste qui a voulu briser un tabou…

Deux leçons à retenir

Ce qu’il faut retenir, c’est qu’il est important d’avoir une constitution claire et précise, conférant un caractère absolu aux droits-libertés, en n’offrant surtout pas la possibilité au législateur de les limiter et en ne permettant pas au juge constitutionnel d’interpréter la Constitution de manière à l’affaiblir et à réduire son effectivité en inventant des exceptions. Pour cela, les rédacteurs de la future constitution de la République tunisienne devront retenir deux leçons à appliquer au moment de la rédaction.

Premièrement, lorsque l’on rédige une constitution, il faut garder en tête que, si on se trouve dans un régime démocratique, celle-ci sera interprétée par les gouvernements et les parlements qui devront s’y conformer, et par les juges constitutionnels qui devront l’appliquer. Il faut donc éviter la mollesse et les formules vagues, et adopter une constitution dont les dispositions seront suffisamment claires et précises pour que dans un avenir proche ou lointain, un conseil constitutionnel, qui peut entre temps être tombé entre de mauvaises mains, ne puisse pas l’interpréter de façon à contrevenir aux objectifs poursuivis par l’Assemblée constituante et à affaiblir les doits et libertés que la Constitution garantit.

Deuxièmement, la Constitution est un texte juridique placé au sommet d’une hiérarchie de normes. Toutes les lois que les parlements futurs adopteront devront s’y conformer. Les sentiments et les vœux pieux n’ont rien à y faire, sauf à l’affaiblir. La rédaction de la Constitution ne doit pas servir de prétexte pour impressionner nos partenaires européens en affirmant que les droits des animaux seront respectés ou que chaque tunisien aura un emploi. Ces vœux sont nobles, mais il faut se résigner à confier leur réalisation à nos futurs élus, à travers la loi et les décrets qui exprimeront des choix politiques différents d’années en années, de génération en génération. La Constitution n’est pas un programme politique. Elle est avant tout une charte définissant, organisant et limitant les pouvoirs de l’Etat.

L’émancipation de l’individu passe inévitablement par son affranchissement de la tutelle de l’Etat, et cet affranchissement est aujourd’hui possible en définissant constitutionnellement les limites des prérogatives de l’Etat. Les Tunisiens ont trop souffert des abus, et ayant vu leur liberté et leur dignité bafouées, ils ont saisi l’occasion de mettre fin à ces abus et de se prémunir contre les dérives futures. Ce n’est pas l’Etat qui accorde des droits aux citoyens, mais c’est les citoyens qui accordent à l’Etat des pouvoirs. Dans cette optique, les droits imprescriptibles et sacrés des citoyens doivent être inscrits dans le marbre de la Constitution, afin que nul homme d’Etat ne puisse les remettre en cause. Ainsi, la liberté de conscience, le respect de la vie privée, la liberté d’expression, la propriété privée devraient-ils être protégés par la Constitution en les excluant du champ de compétence de l’Etat, pour qu’aucun gouvernement malveillant et qu’aucune majorité mal inspirée ne puisse revenir sur les acquis du citoyen.

La liberté individuelle est la valeur centrale qui devrait traverser l’ensemble des articles de la Constitution. Avant de voter une mesure accordant un pouvoir à l’Etat, nous devons songer à la manière dont un homme politique malveillant pourrait en abuser. C’est pourquoi la Constitution que nous adopterons devra ériger des barrières entre nos droits imprescriptibles et sacrés et l’Etat, aussi démocratique soit-il. Avant même de demander à l’Etat de nous protéger, demandons à la Constitution de nous protéger de cet Etat qui a longtemps bafoué nos droits et qui pourrait retomber en de mauvaises mains.



[1] J. RIVERO, H. MOUTOUH, Les libertés publiques, tome 1. Les droits de l’homme, Ed. PUF, Coll. Thémis, 2003, p. 8.

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